Mantenemos una conversación con uno de los mejores abogados penalistas del momento, el fiscal en excedencia Juan Antonio García Jabaloy, actualmente socio en Ospina Abogados, y un referente en Derecho Penal Internacional.
No es la primera vez, y seguro que no será la última en la que se pone en duda el ajuste de los sistemas de encriptación de comunicaciones, y sobre todo su uso ante los tribunales como prueba de cargo en los sistemas de garantías procesales vigentes en el seno de los estados miembros de la Unión Europea.
Y es cierto, que dicho problema se plantea, casi sin excepción en el seno de los procedimientos, seguidos, por las formas más graves de delincuencia: terrorismo, y delincuencia trasnacional organizada.
Pero “una cosa es que el Estado deba tener instrumentos eficaces para luchar contra esta grave lacra, y otra muy distinta es, como dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que se haya violado el contenido del artículo 6.1 del Convenio”, nos expone Jabaloy, quien ponderando el derecho de defensa sostiene que “cualquier acusado, y en cualquier momento del procedimiento, debe tener acceso a la prueba que existe contra él, a la totalidad de la prueba, y en este caso, esto supone acceso a la totalidad de datos incluidos los brutos, porque está legitimado para rebatir con dichos datos cualquier conclusión que en un informe pericial obre en autos”, nos indica uno de los mejores abogados en Derecho Penal Internacional que actualmente trabaja en casos de alta complejidad en Tailandia, Francia o Estados Unidos.
“El quid de la cuestión, no es tanto si Encrochat o sistemas similares son perniciosos per se, sino que, si se incorporan a un procedimiento, se tiene que dotar al investigado de todas las garantías para poder rebatir el contenido de lo que de dichos sistemas de encriptación se haya incorporado al procedimiento”, apunta con precisión el experto, quien no se muestra ajeno a los avances en materia tecnológica de las formas más graves de delincuencia, con los importantes medios de los que disponen, “ellos encuentran, casi siempre en las nuevas tecnologías, instrumentos para poder operar, y es responsabilidad de los Estados el dotarse, igualmente, de instrumentos efectivos para hacer frente a dicha amenaza”, afirma el abogado defendiendo que “en ningún supuesto y bajo ningún concepto, esos instrumentos pueden menoscabar el contenido de los derechos que con tanto esfuerzo y durante tantos años hemos logrado en Europa”, referenciando entre otros el Convenio Europeo de derechos humanos de 1950 y sus Protocolos, firmados por 46 países de nuestro entorno, y cuya violación – art 6- acaba de decretar, una vez más, el TEDH.
LAS CLAVES DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
La reciente sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de septiembre de 2023 viene a concretar que uso de la prueba ByLock en Turquía, sistema encriptado de comunicaciones muy similar a Encrochat, ha violado el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en particular el artículo 6.1 relativo al derecho a un juicio justo.
Por ello el ex fiscal insiste, “No se puede hablar, en propiedad, de Estado de Derecho cuando el principio de presunción de inocencia no resulta escrupulosamente respetado en el seno de un procedimiento penal, principio fundamental que se encuentra recogido en nuestra Constitución – art 24.2- así como en diferentes instrumentos jurídicos internacionales, como en el artículo 11.1 Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) o en el artículo 6.2 Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950)”.
ENCROCHAT COMPLICA 71 OPERACIONES DE LA FISCALÍA ESPAÑOLA
Desde hace mucho tiempo, gracias al avance de las tecnologías, las organizaciones criminales transfronterizas, y específicamente las dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes se comunican a través de sofisticados programas de mensajería cifrada como Encrochat o Sky ECC.
Tras la decisión del TEDH son muchos los afectados, sin duda, que contactarán con un bufete de especialistas y los mejores abogados penalistas con el fin de obtener la revocación de sus condenas si se han basado en escuchas obtenidas desde esos sistemas arriba referidos.
Puede ser el caso de hasta 71 operaciones, con cientos de afectados, en las que se utilizó el sistema, aunque “no necesariamente significaría la anulación total del procedimiento, dado que habría que delimitar cual fue el origen de las investigaciones y el papel de estos sistemas de mensajería encriptada en las mismas. Aunque con bastante probabilidad afectaría, al menos parcialmente a las investigaciones», expone Jabaloy, quien reconoce tener ya contactos con al menos un condenado por Encrochat.
DESPACHO EXPERTO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Tras la incorporación de Jabaloy a Ospina Abogados el despacho madrileño ha puesto una piedra más en la construcción de un referente en Derecho Penal Internacional con un trabajo basado en los amplios conocimientos en la materia del nuevo socio, así como en la agilidad que ya caracterizaba la firma.
Un movimiento interesante dada la complejidad que adquieren las investigaciones penales que afectan a más de un país, que requieren una respuesta rápida y en varios idiomas en colaboración con los despachos de abogados penalistas en origen en cualquier lugar del mundo.
A ello se debe sumar la necesaria obtención de pruebas en el extranjero y la eficacia de gestionar varias jurisdicciones, aún más fundamental en materia económica, y con especial incidencia en procesos de extradición o la ejecución de una orden europea de detención y entrega (OEDE), que podemos simplificarlo como una extradición en el ámbito de la Unión Europea.
