El TSJM anula el auto del juez y ratifica la prohibición de fumar en la calle y el cierre del ocio nocturno en Madrid

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La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid ha estimado el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Comunidad Autónoma frente al auto dictado por el juzgado de lo Contencioso nº 2 de la capital sobre autorización o ratificación de medidas sanitarias de contención de la COVID-19.

Los magistrados que integran la Sala de Vacaciones del Tribunal han anulado el citado auto y han declarado innecesaria la autorización o ratificación judicial de las nuevas medidas adoptadas en la orden del 18 de agosto en lo que respecta a la recomendación a la población de reducir los encuentros sociales fuera del grupo de convivencia estable, por tratarse precisamente de una recomendación y no de una medida de carácter imperativo.

También respecto de la solicitud de facilitar los datos identificativos a los asistentes a un evento y la conservación de los mismos por si fuera requerida en la investigación de un brote epidémico al condicionarse a la prestación de consentimiento del interesado o la limitación de las salidas de los residentes en centros sociosanitarios condicionada a la situación epidemiológica en la región, al no implicar la privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.

Por último, ratifican las medidas sanitarias que dispone el apartado Sexagésimo quinto, letras c) y d) de la orden 18 de agosto de 2020 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid sobre la realización de pruebas PCR para la detección de COVID-19 a todos los nuevos ingresados con 72 horas de antelación, como máximo, a la fecha del ingreso.

La sentencia establece, en contra del criterio del juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, “que la falta de publicación de una norma jurídica no afecta a su validez, dado que las medidas aprobadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y declaradas en la Orden Ministerial de 14 de agosto de 2020, tienen como destinatario a las autoridades sanitarias autonómicas, como interlocutores de la administración del Estado, y no a los ciudadanos, por lo que, como tal instrumento de armonización y homogeneización, su publicación en el BOE resulta irrelevante, pues nada aporta sobre su validez y eficacia, tampoco sobre la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no convalidable”.

En esta línea, la resolución recuerda que “las autoridades sanitarias de cada comunidad autónoma pueden acordar acciones preventivas generales y adoptar las medidas y limitaciones sanitarias que consideren oportunas cuando concurren razones sanitarias de urgencia o necesidad o para controlar enfermedades transmisibles, siempre que queden justificadas y se acomoden –principio de proporcionalidad-, al fin último de prevención y control de la salud individual y colectiva”.

Por eso, razona la sentencia que “la intervención de los jueces y tribunales será necesaria para aprobar y ratificar aquellas de las acordadas, en condiciones de urgencia y necesidad, cuando puedan implicar privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental. Cualquier pronunciamiento que vaya más allá de la ponderación de las variables del binomio salud/enfermedad, atendido el contexto y los parámetros de constitucionalidad que definen el contenido de los bienes jurídicos que menciona aquel precepto, supone confundir el ámbito de cognición que atribuye aquel con el propio de un recurso contencioso-administrativo que pudiera interponerse contra la disposición administrativa de carácter general, que publica las medidas y las obligaciones que éstas conllevan para el ciudadano”.

En este “exceso” incurre el auto recurrido “al desviarse de la tutela judicial reclamada respecto a la orden autonómica de 18 de agosto”, que tuvo como finalidad introducir once nuevas medidas de control respecto de concretos ámbitos, entre ellos, locales de ocio con horario mayoritariamente nocturno, centros sanitarios o eventos multitudinarios.

La solicitud de autorización que presentó el letrado de la Comunidad de Madrid de ratificación o autorización sólo tenía por objeto las dispuestas en los apartados Séptimo, Punto 11; Vigésimo Segundo, Punto 3 y Séxagésimo quinto, inciso final del párrafo primero de las letras a), b) y c) por entender que podían limitar libertades o derechos fundamentales.

“Sobre estas concretas medidas sanitarias y no sobre la totalidad de las once adoptadas, debía el juez de instancia constreñir y adecuar su pronunciamiento, sin realizar una valoración general de la legalidad de la orden autonómica como, sin embargo, así hizo”, dicen los magistrados, en una sentencia susceptible de recurso de casación en el plazo de treinta días.

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